Die vergaberechtlichen Spielregeln für produktspezifische Beschaffungen

Oder: Was wir von Dekubitusmatratzen und Papierhandtuchrollen für IT-Ausschreibungen lernen können
am01.07.2021

IT- und sonstige technikaffine Beschaffungen erfolgen in den seltensten Fällen auf der grünen Wiese; in der Regel gibt es bestehende Systeme und betriebliche Abläufe, in die das zu beschaffende Produkt einzubinden ist. Anfang dieses Jahres haben das Verwaltungsgericht Wien und der Verwaltungsgerichtshof die vergaberechtliche Judikatur mit zwei Entscheidungen bereichert, welche die Spielregeln für produktspezifische Festlegungen anschaulich umreißen.

Bei den „Dekubitusmatratzen“ (LVwG Wien 18.1.2021, VGW-123/077/14168/2020) (Öffnet in einem neuen Tab oder Fenster) hat ein Bieter das getan, was sich wenige trauen – die Ausschreibung anzufechten. Die Auftraggeber hatten festgelegt, dass die Funktion für das Auslassen der Luft aus der Matratze am Fußende sein muss. Diese Festlegung hat der Bieter als unsachlich und diskriminierend gesehen und bekämpft. Die Motivation leuchtet ein: Wenn die vom Bieter vertriebenen Matratzen die Funktion an einer anderen Stelle haben, lässt sich das nicht einfach ändern und die Chance, den attraktiven Großauftrag zu gewinnen, ist dahin.

Bei den „Papierhandtuchrollen“ (VwGH 18.1.2021, Ra 2019/04/0083) (Öffnet in einem neuen Tab oder Fenster) war das Vergabeverfahren einen Schritt weiter: Die Angebotsfrist war verstrichen, die Angebote lagen auf dem Tisch. Die unbekämpft gebliebene Ausschreibung hatte vorgesehen, dass Papierhandtuchrollen einer bestimmten Type eines bestimmten Herstellers „oder gleichwertige passend zu den bestehenden Spendern“ desselben Herstellers anzubieten sind. Bei der Beantwortung einer während der Angebotsfrist gestellten Frage zur Gleichwertigkeit hatte der Auftraggeber nochmal betont, dass die Handtuchrollen zu den bestehenden Spendern kompatibel sein müssen und ergänzt, dass „daher der Hersteller der Tücher ident mit dem Spender sein muss“. Ein Bieter hat Handtuchrollen eines anderen Herstellers angeboten; der Auftraggeber hat das Angebot ausgeschieden. Dagegen wehrte sich der Bieter.

Im Verfahren betreffend die Dekubitusmatratzen war die Ausschreibung selbst Gegenstand der Nachprüfung. Und hier hat sich die sorgfältige Vorbereitung des Vergabeverfahrens für die Auftraggeber bezahlt gemacht: Grundlage der streitgegenständlichen Festlegung, die den Bieterkreis doch stark einschränkte, war eine mit diplomiertem Gesundheits- und Krankenpflegepersonal aus unterschiedlichsten Bereichen und Funktionen breit besetzte Arbeitsgruppe. Das Verwaltungsgericht Wien hat festgehalten, dass es grundsätzlich dem Auftraggeber obliegt, zu entscheiden, was er beschaffen will. Die Entscheidung muss jedoch von sachlichen Erwägungen getragen sein und darf zB nicht aus der Absicht heraus, einen bestimmten Bieter zu bevorzugen, erfolgen. Die Entscheidungsfindung durch die Arbeitsgruppe war nach Ansicht des Gerichts maßgeblich dafür, dass die Festlegung sachlich ist. Laut dem Gericht steht dem Auftraggeber bei der Festlegung des Gegenstandes der Beschaffung ein weiter Ermessensspielraum zu; der vergaberechtlichen Kontrolle unterliegt insoweit nur, wie der Auftraggeber zu seiner Entscheidung gelangt, nicht aber, was er beschafft.

Hingegen ging es im Verfahren betreffend die Papierhandtuchrollen nicht mehr um die Rechtskonformität der Ausschreibung (der Verwaltungsgerichtshof hat abermals bestätigt, dass auch eine möglicherweise vergaberechtswidrige produktspezifische Festlegung in einer Ausschreibung bestandsfest wird), sondern um die Ausschreibungskonformität des ausgeschiedenen Angebots.

Diese Prüfung wird durch eine bemerkenswerte Aussage des VwGH begleitet: Nach dem VwGH muss eine Fragenbeantwortung, die sich auf den Bieterkreis auswirken kann (hier: wenn sie den Kreis der ausschreibungskonformen Produkte einschränkt) mit einer neuerlichen Bekanntmachung verbunden werden. Die übliche Praxis, dass die Fragenbeantwortung lediglich dem Interessentenkreis zur Verfügung gestellt wird, ist damit nicht rechtskonform.

In der Sache ist der VwGH zu dem überraschenden Ergebnis gelangt, dass der Auftraggeber mit dem Halbsatz „daher muss der Hersteller der Tücher ident mit dem Spender sein“ in einer Fragenbeantwortung diese Identität nicht als Muss-Kriterium festgelegt hat. Laut dem VwGH habe der Auftraggeber hier nur seine Ansicht geäußert und gebiete es die vergaberechtskonforme Interpretation, dies nicht als Muss-Kriterium auszulegen, denn ein solches Muss-Kriterium wäre vergaberechtswidrig.

Zumindest hat der VwGH die vom Auftraggeber wohl mit Entsetzen aufgenommene Rechtsansicht des VwG Wien, eine rechtswidrige produktspezifische Festlegung durchbreche die Präklusion und werde nicht bestandsfest, nicht bestätigt.

Folgende Erkenntnisse können wir aus den beiden Entscheidungen gewinnen: 

  1. Wenn die Fragenbeantwortung auch nur theoretisch Auswirkungen auf den Bieterkreis haben kann, reicht es nicht, sie an die Interessenten zu verschicken, sondern es muss eine weitere Bekanntmachung geschaltet werden.
  2. Festlegungen, die den Kreis der ausschreibungskonformen Produkte beschränken, sind idealerweise im Zuge der Vorbereitung der Ausschreibung von einer Fachkommission zu beschließen und zu begründen.
  3. Das Nennen von Leitprodukten in Ausschreibungen ist nach Möglichkeit zu vermeiden.
  4. Ein Bieter, der produktspezifische Festlegungen nicht vor Ablauf der Angebotsfrist bekämpft, hat später nach wie vor schlechte Karten.